案例：2010年9月，杨某与某置业公司签订商品房买卖合同，首付27万元，在江苏银行贷款63万元，预购了一套商品房，并于2010年11月办理了预购商品房转移预告登记和抵押权预告登记。抵押权预告期间，置业公司为杨某承担阶段性连带担保责任。2012年10月，杨某又与某担保公司共同申请余额抵押权预告登记，双方约定该房价格为235万元，余额抵押担保债权为180万元。抵押期间，杨某违反借款合同约定，出现多期逾期还款和未还款，江苏银行提起诉讼要求置业公司对杨某未还贷款承担连带责任，置业公司代偿了到期贷款本息。2014年3月，置业公司提起仲裁，要求解除其与杨某商品房买卖合同。仲裁委经审理后裁决解除上述买卖合同。置业公司凭生效的仲裁法律文书，申请注销商品房转移预告登记和两个抵押权预告登记。

由于无法联系到预告抵押人杨某和第二顺位抵押权人某担保公司，登记机构对于能否注销第二顺位抵押权预告登记存有不同的看法。一种观点认为根据生效的仲裁法律文书可以注销第二顺位抵押权人某担保公司的抵押权预告登记；另一种观点认为因为存在余额抵押，未经余额抵押权人某担保公司同意不能注销。    

 一、预购商品房预告抵押是否可以做顺位抵押

《房屋登记办法释义》中认为“《物权法》第一百八十条明确允许以正在建造的房屋作为抵押财产，而预购商品房就属于一类正在建造的房屋。《物权法》并没有明确限定以正在建造的房屋设定的抵押权只能用于担保预购人与贷款银行之间发生的购房款债务。相反，依据《物权法》第一百七十一条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”因此，预购人有权以预购商品房设定抵押权，据以担保一切因借贷、买卖等民事活动而发生的债权。”

对此，笔者认为是搞错了概念，混淆了法律适用。首先，预购商品房抵押权预告登记并非抵押登记的一种，在建工程抵押是在建工程的建设者将其自身拥有的在建建筑物进行抵押登记，而预购商品房仅仅是个合同债权，并非物权。这也是为什么抵押权预告登记是归类到预告登记而非抵押登记的根本原因，因此其法律理解有误。

《房屋登记办法》和《规范》均要求在预购商品房抵押权预告登记时，当事人必须提交预购商品房预告登记证明。这就意味着预购商品房抵押权预告登记实际上是建立预购商品房预告登记的基础上的，也就是说，此时必须有两个预告登记，即先有预购商品房的预告登记，然后又有预购商品房抵押权的预告登记。因此这可以印证为什么建设部《抵押管理办法》第三条第四款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”即回到根本来说，预告登记的规定，是为了让当事人根据合同的约定，为将来实现物权之根本目的来进行的一种特定登记，是有法律限制的。而有观点认为未取得登记前的合法债权均可以作为抵押之观点，则又是混淆了预告和抵押之规定。2005年5月9日国务院办公厅转发的建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务局、银监会七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》规定：“根据《城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机构不得为其办理房屋权属登记手续。”并且预购商品房的合法债权也不属于《物权法》第223条所规定之可以质押之债权。

综上所述，笔者认为预购商品房预告抵押权属于为实现特定物权目的的预告登记，应仅限于实现支付购房款之目的，不得扩大适用。

二、登记机构是否可以注销顺位抵押

无锡市中心的解决方法“登记机构经过研究认为，根据仲裁委的裁决，置业公司与杨某签订的商品房买卖合同已解除；根据《合同法》等法律规定，双方之间买卖关系已消灭，基于买卖形成的债权的转移预告登记也应随之注销，基于转移预告登记的抵押权预告登记也因而失效。因此，杨某与置业公司之间的商品房买卖预告登记以及第一顺位的抵押权预告登记，可以注销。对于第二顺位的抵押权预告登记，登记机构按照有关程序，在通过电话等方式无法联系到某担保公司和杨某的情况下，按当时抵押权预告登记留下的地址和联系人书面函告后，依据仲裁文书，注销了第二顺位的抵押权预告登记。”

笔者认为此种方法不妥，其核心在于不动产登记机构应依法办理，无论该顺位的抵押权预告登记是否合法有效。在依职权登记的业务范围中并无可以注销预告登记的职权。所谓依照有关程序告知第二顺位抵押也无法律依据和出处。笔者试问如果该顺位预告抵押权是另外的银行，不动产登记机构还敢这样注销么。

根据《规范》15.4.4的预告登记注销的审查要点中明确规定，需审查本规范第4章要求的其他审查事项。而《规范》4.2.4规定“不动产存在异议登记或者设有抵押权、地役权或被查封的，因权利人姓名或名称、身份证明类型及号码、不动产坐落发生变化而申请的变更登记，可以办理。因通过协议改变不动产的面积、用途、权利期限等内容申请变更登记，对抵押权人、地役权人产生不利影响的，应当出具抵押权人、地役权人同意变更的书面材料。”

综上分析可得出，该注销第二顺位抵押从程序和法律依据上都是有瑕疵的。

三、实务处理

对于原来办理的顺位预告抵押权登记，在无生效法律文书判决认定其效力的情况下，登记机构不宜直接予以注销。合法权利人可以通过对登记机构的行政诉讼，请求撤销原顺位预告抵押登记或者通过民事诉讼认定第二顺位合同无效等手段来进行处理后，不动产登记机构再行处理。

笔者一直有一个观点认为，当事人有提供合法要件和申请人的重任，不动产登记机构不能成为处理当事人义务的机构，现在有一些不好的风气，即很多地方政府或者不动产登记机构都打着为人民服务，放管服的幌子来违法操作，这是一种不好的趋向，在解决历史问题的时候往往又遗留下了问题。习总书记说过“要在法治下推进改革，在改革中完善法治。”不动产登记机构应该在法律职责范围内，尽量通过技术的提高，内部环节的优化来为民服务，而不是提供随意变更法定程序和违背法律规定来处理问题。